Erstatning ved forsinket rehabilitering og behandling av ryggmargsskade

 

Erstatning ved forsinket rehabilitering og behandling av ryggmargsskade

Erstatning ved forsinket rehabilitering og behandling av ryggmargsskade som en mann pådro seg ifm. et fall fire år tidligere. Tingretten la til grunn at det gikk flere år før han fikk et adekvat behandlings- og rehabiliteringstilbud for sin nakkeskade, og var således påført en merskade.

Gulating Lagmannsrett fattet den 19.03.20 kjennelse om at Bergen Tingretts dom av 16.05.19 (18-112158TVI-BERG/3) var rettskrafig etter at Pasientskadenemnda hadde trukket anken.

Skadelidte, en mann, f. 54, hadde således krav på erstatning for forsinket behandling og rehablitering av ryggmargsskade som han pådro seg ifm. et fall den 11.04.15. Tingretten la til grunn at det gikk flere år før han fikk et adekvat behandlings- og rehabiliteringstilbud for sin nakkeskade, og var således påført en merskade.

Ny sakkydnig vurdering ifm. ankebehandlingen hadde fastsatt invaliditet som følge av forsinket rehabilitering til 30 % medisinsk invaliditet. Samlet invaliditet ble fastsatt til 90 % pga. av at skadelidte var betydelig plaget med smerter og var avhengig av rullestol.

Bergen tingretts dom gjengis her;

DOM

Saken gjelder: Pasientskadeerstatning. Vurdering av ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng.

Erstatning ved forsinket rehabilitering

Framstilling av saken

Innledning

A («saksøker» eller «A») er født 29. april 1954. Den 11. april 2015 var A på ferie i Sverige. Han snublet og falt i asfalten på en campingplass. Det er enighet om at A ved ulykken pådro seg en innkomplett ryggmargskade av type «sentralt ryggmargsyndrom», jf. den rettsoppnevnte sakkyndige, B, sin erklæring innkommet retten den 14. januar 2019 og hans forklaring i retten.

Etter ulykken hadde A ifølge ham selv lammelser i begge armene, men ikke smerter. Han ble undersøkt ved sykehuset i Arvika, hvor det til tross for A sin forklaring om lammelser fremgår av journalen at han ikke hadde lammelser. Det ble rekvirert CT av hjernen, men ikke konstatert bruddskader eller blødninger. Han ble sendt tilbake til campingplassen og henvist til videre oppfølging hos fastlege.

Sykehistorikk i Norge – i korte trekk

Den 22. april 2015 var A til fastlegen i Norge på grunn av fallet i Sverige. Han ble samme dag henvist av fastlegen til vurdering ved ortopedisk poliklinikk, Kongsvinger sykehus, på grunn av vedvarende smerte i venstre skulder og underarm. Han hadde svært nedsatt kraft i venstre hånd. Det ble tatt røntgen uten funn. A ble sendt hjem uten tiltak, med beskjed om å ta kontakt med fastlegen dersom han ikke opplevde endring i løpet av 14 dager.

Den 21. mai 2015 hadde A vedvarende smerter. Det ble gitt kortisoninjeksjon og han ble henvist til MR av nakke. MR den 9. juni 2015 viste degenerative forandringer. Det var redusert plass i spinalkanalen, og det ble påvist en lesjon/skade i medulla (margen – nakkenivå C5). På dette tidspunktet var det mistanke om blodansamling rundt margnerven og nevrologisk skade.

Den 19. juni 2015 ble A henvist av fastlegen til nevrologisk undersøkelse med en ukes hastegrad. Den 22. september 2015 var han til konsultasjon på nevrologisk poliklinikk ved Elverum sykehus. Han ble henvist videre til Lillehammer sykehus hvor det skulle utføres en nevrofysiologisk undersøkelse. Han ble innlagt der den 24. september 2015 og utskrevet dagen etterpå. Det ble tatt MR av nakken, som viste det samme som i juni. Han ble henvist til vurdering ved nevrokirurgisk avdeling, Ullevål Universitetssykehus, samt til smertepoliklinikken ved Avdeling for Fysikalsk Medisin og Rehabilitering, Ottestad.

Den 16. november 2015 var han på smertepoliklinikken ved Ottestad, hvor det fremgår av endelig rapport at han skulle prøve Lyrica i tillegg til Neurontin og Norspan som han allerede brukte. Av rapporten fremgår det også at: «Før man evnt også forsøker noe fysioterapi, vil det være ønskelig å få ned smertetilstanden noe, da økende aktivisering også kan trigge smerter som jo ikke er ønskelig slik tilstanden er i dag».

Den 6. januar 2016 ble han vurdert ved nevrokirurgisk poliklinikk, Ullevål Universitetssykehus av overlege C. Det ble bestilt ny MR og CT av nakken. Det ble ikke funnet indikasjon for operativ behandling.

Han var til ny vurdering ved nevrokirurgisk poliklinikk, Ullevål Universitetssykehus den 8. juli 2017. På grunn av dårlig effekt av medikamentell smertebehandling, ble det bestemt at det skulle foretas en «nerverotblokkade», noe som ble gjennomført den 26. september 2017. Denne hadde ingen effekt på smertene.

Den 12. januar 2018 var A til fastlegen, hvor det er referert til «Notat Info» fra fysioterapeut, hvor det fremgår:

Bruker forteller at funksjonen har gått raskt nedover det siste året. Han merker dette spesielt ved kortere gangdistanse hvor bena begynner å svikte, følelsen og styrken i armer og ben er blitt redusert, noe som immobiliserer bruker og utgjør betydelig fallfare ved gange. Den siste mnd også oppstått ryggsmerter.

Dagsformen er veldig varierende, på en god dag kan bruker gå ca 100

meter. Den raske reduksjonen av brukers funksjon går ut over hans hverdag og livskvalitet. Han har blant annet fått vanskeligheter med å spille gitar grunnet nedsatt styrke, og får ikke besøkt familien så mye han skulle ønske.

…

Bruker har ikke vært på noe rehabiliteringsopphold siden sin fallskade. Bruker har fått fysioterapi i hjemmet i det siste, men trening i hjemmet har sine begrensninger. Bruker er smertepreget, og funksjonsfallet har skjedd raskt.

Anbefaler tverrfaglig oppfølging med opptrening og smertelindring på ett rehab. senter med tett oppfølging.»

I mars/april 2018 var han innlagt tre uker ved Steffensrud rehabiliteringssenter. Den

23. mai 2018 rapporterte han om uheldige opplevelser ved Steffensrud og ba om å bli henvist til Sunnaas. Den 25. til 29. juni 2018 var han innlagt ved Sunnaas og den 6. til 10. august 2018 var han innlagt til nytt vurderingsopphold ved Sunnaas sykehus. Konklusjonen var at A var i fin framgang med bedre kontakt med muskulaturen og han hadde mindre smerte. Rehabiliteringen skulle fortsette lokalt og ved Cato-senteret.

Han var innlagt ved Cato-senteret i perioden 27. august 2018 til 24. september 2018. Etter 4 ukers opptreningsopphold var funksjonsnivået ikke vesentlig forbedret. Han fikk imidlertid bedre kraft i hendene, og fikk nyttig trening for stå- og gåfunksjon.

MR av cervikalcolumna ved Oslo Universitetssykehus den 24. oktober 2018 viste uendrede forhold sammenlignet med MR 27. juni 2017.

Utover historikken som fremgår ovenfor, har A etter skaden i april 2015 hatt hyppige konsultasjoner hos fastlege.

Når det gjelder historikk forut for ulykken, har A tidligere hatt problemer med hjertet, herunder hjerteinfarkt i 1999. I 2007 gjennomførte A en fedmeoperasjon, med påfølgende vektreduksjon. Han har artrose i høyre hofte og protese er aktuelt. Han får anfall med urinsyregikt. Han ble innvilget 100 % uførepensjon fra 1. januar 2015.

A sitt funksjonsnivå i dag

Av den rettsoppnevnte sakkyndige sin erklæring fremgår det under punktet «nåværende plager» at det er smertene A opplever som verst. Videre fremgår det at A har en følelse av at lår og legger visner bort når han prøver å gå. Han kan gå litt med rullator. Han kommer seg ikke ut av senga selv, men kan gå et par skritt uten støtte. Armene er generelt svake. Han har krampetendens i beina, men ikke smerter. Han har redusert sensibilitet i bena, følelse av å gå på puter. Han har kontroll på avføring/ikke inkontinens, men «urge» (plutselig trang). Han har ereksjonssvikt. Han har episoder med kaldsvetting.

Av stevningen fremgår det at A de siste to årene har hatt økende og vedvarende smerter og funksjonsnedsettelse og at han har vært avhengig av å bruke stokk/krykke. Etter hvert har han blitt avhengig av rullator og elektrisk rullestol for å bevege seg utendørs.

Pga. voldsomme smerter og kraftsvikt i armer og ben er han også avhengig av personlig assistanse.

I retten forklarte A seg i samsvar med det som fremgår ovenfor, men presiserte at smertene har vært konstante helt siden ulykken, og at forverringen/funksjonsfallet i 2017 har bestått i at han ikke lenger er i stand til å gå, slik han gjorde før, men må bruke rullestol.

Prosesshistorikk

A fremmet krav om pasientskadeerstatning den 30. september 2015. Norsk pasientskadeerstatning («NPE») avslo A sitt krav om erstatning i vedtak 31. august 2016. Vedtaket ble påklaget den 16. september 2016. Pasientklagenemnda stadfestet vedtaket den 26. april 2018.

Staten bestrider ikke at det foreligger en svikt ved den helsehjelpen A fikk ved Kongsvinger sykehus den 22. april 2015, ved at riktig diagnose ikke ble stilt ved undersøkelsen. Staten bestrider imidlertid at det foreligger årsakssammenheng. Det anføres at A ville hatt sine nåværende plager selv om korrekt diagnose hadde blitt stilt av Kongsvinger sykehus den 22. april 2015.

Videre bestrider Staten at det foreligger «svikt», jf. pasientskadeloven § 2 bokstav a), ved den medisinske behandlingen/oppfølgningen og rehabiliteringen av ryggmargskaden i etterkant av svikten den 22. april 2015. Subsidiært dersom det foreligger svikt, bestrides det at det er årsakssammenheng mellom denne svikten og det funksjonstapet og de smerter A har i dag. Atter subsidiært anfører Staten at eventuelle mangler ved oppfølgningen og rehabiliteringen er så vidt uvesentlig i A sin helsemessige utvikling at det ikke skal knyttes ansvar til det.

A innga stevning den 25. april 2018. Staten innga tilsvar den 20.august 2018. A begjærte oppnevnt sakkyndig, noe Staten ikke motsatte seg. Den 6. november 2018 ble overlege ved nevrokirurgisk avdeling ved Haukeland universitetssykehus, B oppnevnt, som avga sin erklæring den 9. januar 2019. Staten ba B om å svare på tilleggsspørsmål, og B avga tilleggserklæring den 28. februar 2019.

Hovedforhandling ble avholdt 27. og 28. mars 2019. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Hans kone fulgte også forhandlingene. Staten møtte ved prosessfullmektig. Sakkyndig vitne, D, og den rettsoppnevnte sakkyndige var til stede frem til prosedyrene. Foruten D og B avga overlege i nevrokirurgi C vitneforklaring via telefon. Retten viser for øvrig til rettsboken.

Saksøkerens påstandsgrunnlag

Pasientskadenemnda har erkjent at det foreligger «svikt» i form av forsinket diagnostikk, ved Kongsvinger sykehus den 22.april 15. Det anføres at det også foreligger en svikt ved behandlingen, oppfølgningen og rehabiliteringen, jf. Pasientskadeloven § 2, første ledd bokstav a, og at svikten har påført A en pasientskade. Ved riktig diagnostisering, behandling, oppfølgning og rehabilitering ville A sitt funksjonsnivå vært bedre enn det er i dag.

Det er ikke nødvendig for retten å ta stilling til hvor mye funksjonsevnen ville ha vært bedre, det er tilstrekkelig at retten konstaterer en merskade som følge av svikten. Det må videre være klart at A sitt økonomiske tap overstiger kr 10 000, sml. pasientskadeloven § 4. Skadens omfang blir i så fall et tema ved erstatningsutmålingen, som ikke er en del av denne saken.

Når det gjelder spørsmålet om årsakssammenheng, viser saksøker til RT-1998-1565, hvor det fremgår at rettsoppnevnte sakkyndiges vurderinger skal ha størst vekt. Tilsvarende må retten legge mindre vekt på D sin forklaring, som sakkyndig for Staten. Han har klare bindinger til NPE.

Det foreligger årsakssammenheng mellom forsinket diagnostikk, behandling, oppfølging og rehabilitering og en betydelig del av den funksjonsnedsettelse/smertetilstand som saksøker er plaget av i dag. Det vises i denne forbindelse til den rettsoppnevnte sakkyndiges uttalelse om at den videre oppfølging og behandling kun var delvis i tråd med god medisinsk praksis.

Ifølge B består behandlingsskaden av forsinket diagnostisering av ryggmargskaden, noe som igjen resulterte i at operativ behandling ikke lenger er aktuelt. Dernest foreligger en forsinket rehabilitering. Først 3 år etter skaden fikk A sitt første opphold ved Sunnaas sykehus.

Når det gjelder spørsmålet om operasjon skulle vært foretatt og om dette ville gitt bedring, anføres det at bevisbyrden er snudd. Det er Staten som må bevise at operasjon ikke ville vært foretatt og at operasjon ikke ville gitt bedring. Saksøker viser til RT-1999-1473,

«nakkesleng II», hvor det fremgår at det som utgangspunkt er skadelidte som har bevisbyrden for at erstatningsvilkårene er oppfylt. Når skadevolder anfører at den skade som foreligger, helt eller delvis ville ha oppstått uavhengig av den skadevoldende handling, må tvil på dette punkt likevel ramme skadevolderen. Det er derfor Staten som må bevise at A sin funksjonsnedsettelse ikke helt eller delvis skyldes svikten.

Operativ behandling ville ifølge B neppe ha ført til full restitusjon av ryggmargskaden. I dette tilfelle forelå imidlertid en innkomplett ryggmargsskade, og operativ dekompresjon/avlastning av presset mot ryggmargen ville høyst sannsynlig medført økt sjanse for nevrologisk bedring/restitusjon. B uttaler at det maksimale tidsvinduet for når operasjon senest må foretas, er vanskelig å definere. Han har fastholdt sin vurdering i retten, med en modifikasjon. Han har forklart at han mener at operasjon burde vært foretatt helst innen tre dager, og ikke «i alle fall innen ett par døgn», slik det fremgår av rapporten.

Det vises også til at C ved Ullevål støtter Bs vurderinger. Begge er av den oppfatning at A ble fratatt behandlingsmuligheter som kunne ha bedret smertebildet og funksjonsevnen. Det at det senere ikke var aktuelt med operasjon, var Cs konklusjon i 2016, og ikke hva denne ville vært i april 2015.

Når det gjelder oppfølgning/behandling og rehabilitering har denne ikke vært i samsvar med god medisinsk praksis. Da riktig diagnose ikke ble stilt, ble A heller ikke

behandlet som ryggmargsskadd. Videre fikk han sitt første rehabiliteringsopphold først tre år etter ulykken.

B uttaler at funksjonsnivået ble forverret i løpet av 2017, og at dette ikke er vanlig og kan skyldes at han ikke var i et rehabiliteringsopplegg før i 2018, dvs. 3 år etter skaden. Ifølge B bør rehabilitering etter ryggmargsskade starte så snart som mulig. Slik rehabilitering består av minst 3 måneders opphold ved Sunnaas eller lignende rehabiliteringsinstitusjon.

B vurderer at samlet medisinsk invaliditet som følge av nakkeskaden utgjør 80 % og at 40 % må tilskrives forsinket diagnostikk, manglende behandling og manglende oppfølging og rehabilitering. Omfanget trenger imidlertid som nevnt ikke retten å ta stilling til.

På grunnlag av ovennevnte vil saksøker anføre at det foreligger ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng som gir saksøker rett på erstatning.

Saksøkerens påstand

1. A har krav på erstatning fra Staten v/Pasientskadenemnda.
2. Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til å betale advokatutgifter i forbindelse med klagebehandlingen i Pasientskadenemnda med kr. 49.115 inkl.
3. Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til å betale sakens

Saksøktes påstandsgrunnlag

Det er A som har bevisbyrden og tvilsrisikoen, både for om det foreligger ansvarsgrunnlag og om kravet til årsakssammenheng er oppfylt.

Det er de tidsnære bevis som har størst vekt, og da særlig fagfolks beskrivelser av situasjonen på tidspunktet for undersøkelse for å få klarlagt en tilstand jf. Rt-1998-1565,

«Nakkesleng I». Opplysninger fra parter eller vitner med tilknytning til partene som er gitt etter at tvist er oppstått, og som endrer eller står i motstrid til det bildet som mer tidsnære bevis gir, vil det som oftest være grunn til å legge mindre vekt på. Dette er også slått fast i senere avgjørelser, jf. HR-2018-02344-A. Videre må rettens avgjørelse bygges på allment akseptert medisinsk viten, jf. Rt-1998-1565, «Nakkeskade I» og RT-2010-1547,

«Nakkesleng II».

Når det gjelder valg av behandlingsmetode, for eksempel ved valget mellom operasjon og medisiner, vil en metode som er medisinsk sett forsvarlig og som det ikke er noen svikt ved, ikke gi rett til erstatning, selv om det i ettertid viser seg at en annen metode ville gitt ett bedre resultat, jf. NOU 1992:6. De vises også til Rt-2008-218, «Sarkom-dommen».

Partene er enige i at det foreligger svikt ved manglende billeddiagnostikk ved Kongsvinger sykehus den 22. april 2015. Det bestrides imidlertid at det foreligger årsakssammenheng mellom forsinket diagnostisering og A sine smerter og funksjonstap. A ville mest sannsynlig ikke blitt operert den 22. april 2015, selv om han allerede da hadde fått riktig diagnose. Det vises til at A var i klinisk/nevrologisk bedring de første dagene. Det var ikke på noe tidspunkt tale om en forverring i den første fasen. Det vises til de tidsnære bevisene. Alle de sakkyndige som har forklart seg i saken, D, B og C er enige om at det ikke opereres dersom pasienten er i klinisk bedring.

MR-bilder ville mest sannsynlig vist det samme den 22. april 2015 som bildene viste den

9. juni 2015, slik at det heller ikke den 22. april 2015 ville vært indikasjon for operasjon. Heller ikke i september ga bildene indikasjoner for

Det forelå også en betydelig ko-morbiditet, som innebærer at A burde unngå operasjon. Risiko opp mot forventet effekt tilsier at A ikke hadde gjennomgått operasjon.

Endelig vises det til tidsforløpet i seg selv. A kom til fastlegen først 11 dager etter fallet. Selv om de sakkyndige er uenige om det maksimale tidsvinduet for operasjon, er det på det rene at operasjon vil ha gradvis dårligere effekt, og operasjon må skje i akuttfasen. Denne defineres ulikt, men i de fleste tilfelle snakkes det om operasjon innen ett til to døgn eller inntil 72 timer.

Konklusjonen er at A mest sannsynlig ikke ville blitt operert med rett diagnostisering den 22. april 2015.

Videre anføres det at oppfølgningen og rehabiliteringen av skaden har vært i tråd med god medisinsk praksis. Det bestrides således at det foreligger et ansvarsgrunnlag etter pasientskadeloven § 2 bokstav a), jf. også § 2 andre ledd.

Når det gjelder det nærmere innholdet i ansvarsgrunnlaget, er ikke «svikten» knyttet til et uaktsomt forhold. Feilvurderingen må objektiviseres i den forstand at den utelukker subjektive unnskyldningsgrunner, men selv om uaktsomhetsregelen skjerpes, skal handlingene til helsepersonell sammenliknes med det som er vanlig god praksis i vedkommende yrkesgruppe. Det vises til NOU 1992:6 og Ot.prp nr. 31 (1998-99). Det må også tas utgangspunkt i den fagkunnskap som var tilgjengelig på det aktuelle tidspunktet, jf. HR-2017-687.

A ble i oktober 2015 henvist til rehabilitering. Av epikrise den 16. november 2015 fremgår at det var ønskelig å få ned smertene før eventuell behandling hos fysioterapeut. Det skjedde deretter videre oppfølgning, og A mottok anbefalt behandling, ved å motta smertestillende medikamentell behandling. A har gjennom hele perioden oppgitt at han har hatt store smerter («VAS 10») og det har vært mistanke om at smertene kan være hjerterelatert. Selv om han først ble henvist til Sunnaas våren 2018 og er innlagt ved Cato-senteret høsten 2018, har oppfølgningen vært adekvat og i samsvar med god medisinsk praksis. Han har gjennomgående gitt uttrykk for å være fornøyd med fastlegen, han har fått oppfølgning hjemme av ergo- og fysioterapeut og han har fått mange hjelpemidler og tilrettelagt bolig. Det anføres at det er uklart hva og når noe kunne vært gjort annerledes. Det skal ikke foretas en etterpåklokskapsvurdering og saksøker har ikke oppfylt sin bevisbyrde. Sviktvurderingen skal også gjøres av relevant spesialitet. Staten har bedt om at saken ble stanset for å utrede spørsmålet, noe A ikke har samtykket til.

Konklusjonen er at det ikke foreligger svikt ved oppfølgningen og rehabiliteringen av A etter at rett diagnose ble stilt.

Subsidiært, for det tilfelle at oppfølgningen og rehabiliteringen ikke har vært i samsvar med god medisinsk praksis, anføres det at det uansett ikke er årsakssammenheng mellom oppfølgingsregimet og hele eller deler av A sitt funksjonstap og/eller smerter.

Det er saksøker som har bevisbyrden for at eventuell svikt har medført en forverring av A sin tilstand. Utgangspunktet i norsk rett er betingelseslæren. En faktor anses som årsak dersom den var en nødvendig betingelse for skaden, jf. HR-2018-557-A med henvisning til tidligere dommer.

Det anføres at det ikke er sannsynliggjort at et annet regime ville ha ledet til et annet forløp eller resultat, men at det er grunnskaden som har utviklet seg uavhengig av oppfølgningen. Det vises til Bs erklæring hvor det fremgår at A sin forverring i 2017

«kan muligens skyldes at han ikke var i et rehabiliteringsopplegg før i 2018» og D som uttaler i retten at det ikke er sannsynlig at tidligere rehabilitering ville gitt et annet resultat. Konklusjonen er at det ikke årsakssammenheng mellom oppfølgningen A har fått og hele eller deler av hans funksjonstap og smerter.

Atter subsidiært anføres det at eventuelle mangler ved oppfølgingen og rehabiliteringen har vært så uvesentlig i A sin helsemessige utvikling at det ikke skal knyttes ansvar til det. Det vises til uvesentlighetslæren, som innebærer at oppfølgningsregimet som årsaksfaktor blant flere andre årsaker er så vidt uvesentlig i skadebildet at det ikke er naturlig å knytte ansvar til det. Det vises til at det er på det rene at det er grunnlidelsen med ryggmargsskaden som er den klart dominerende skaden. I tillegg hadde A omfattende helseplager som hadde gjort ham ufør forut for skaden. Den anføres at en marginal forverring knyttet til forsinket oppstart av rehabilitering kan det ikke knyttes ansvar til.

Saksøktes påstand

1. Staten ved pasientskadenemnda
2. Staten ved pasientskadenemnda tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Innledning

Retten har full kompetanse, og kan prøve alle sider av saken, jf. pasientskadeloven § 18.

Det er som utgangspunkt skadelidte som har bevisbyrden for at alle erstatningsvilkårene er oppfylt. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt, dvs. at det et vilkår for erstatning at behandlingssvikt mest sannsynlig (dvs. med mer enn 50 % sannsynlighet) er årsaken til skaden som A krever erstatning for.

Saksøker har anført at det foreligger en «omvendt bevisbyrde» i saken. Saksøker har vist til RT-1999-1473, hvor det fremgår på side 1479 at:

«Jeg finner grunn til innledningsvis også å nevne at som utgangspunkt har skadelidte bevisbyrden for at erstatningsvilkårene er oppfylt. Men når skadevolder anfører at den skade som foreligger helt eller delvis ville ha oppstått uavhengig av den skadevoldende handling, må tvil på dette punkt ramme skadevolderen …»

Etter rettens oppfatning har ikke dommen, som gjaldt spørsmål om erstatning etter nakkeslengskade ved en bilkollisjon, direkte overføringsverdi i denne saken. Det er på det rene at A ble påført skaden i ryggmargen ved fallet i Sverige, og det er klart at Staten ikke har ansvar knyttet til selve skaden som oppsto ved fallet. Spørsmålet er om Staten har ansvar for den forsinkede diagnostiseringen, og om operasjon og annen behandling, oppfølgning og rehabilitering kunne ha begrenset skadeomfanget etter ulykken. I en slik situasjon mener retten at det ikke kan være slik at bevisbyrden snus og at bevistvil skal gå utover «skadevolder». Retten vises også til RT-2001-320 («Dispril-dommen»), hvor det fremgår at spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng må avgjøres ut fra hva som er mest sannsynlig og at det er skadelidte som har tvilsrisikoen. Videre fremgår det:

«Dersom det fra den som ansvar blir rettet mot, blir hevdet at hvis ulykken ikke hadde inntruffet, ville skade ha inntrådt av en annen årsak, må imidlertid tvilsrisikoen for den alternative skadeutvikling går over på denne, såfremt den alternative skadeårsak ikke har noe med den aktuelle ulykke å gjøre …»

Staten anfører i nærværende sak at det er selve ulykken som er årsaken til A sin funksjonsnedsettelse og ikke svikt ved ytelsen av helsehjelp, mens saksøker oppsummert anfører at det foreligger en merskade på grunn av manglende adekvate tiltak. Etter rettens

oppfatning er det ikke tale om omvendt bevisbyrde i et slikt tilfelle. Skadelidte må ha bevisbyrden for en slik merskade.

Det er den tidsnære dokumentasjonen som må tillegges størst betydning i bevisvurderingen, jf. Rt-1998-1565 («Nakkesleng I»). Av samme dom fremgår det også at det i bevisvurderingen skal legges størst vekt på rettsoppnevnte sakkyndiges vurderinger:

«… Sakkyndige vitner vil nok i noen grad kunne avhjelpe rettens behov for sakkyndige råd og veiledning, men oftest ikke fullt ut. Rettsoppnevnte sakkyndige vil gjerne med en større grundighet utrede de mer generelle og spesielle medisinske spørsmål saken reiser. Det er også vesentlig at rettsoppnevnte sakkyndige vil være uten bindinger til partene, noe som ofte ikke vil være situasjonen for sakkyndige vitner».

I rettens bevisvurdering legger retten derfor størst vekt på den rettsoppnevnte sakkyndiges erklæring, B, og mindre vekt på D sin vurdering.

Foreligger årsakssammenheng mellom erkjent svikt ved ytelsen av helsehjelp og A sin funksjonsnedsettelse – helt eller delvis?

Partene er enige om at det foreligger svikt ved ytelsen av helsehjelp fordi A sin diagnose – sentralt ryggmargsyndrom – ikke ble stilt den 22. april 2015. Dersom det allerede på dette tidspunkt hadde blitt tatt MR-bilder ville skaden blitt oppdaget. Partene er imidlertid uenige om det er årsakssammenheng mellom denne svikten og A sin funksjonsnedsettelse og hans smerter, helt eller delvis, eller om hans tilstand ville vært den samme til tross for svikten.

Det rettslige utgangspunkt for vurderingen av årsakspørsmålet er betingelseslæren, det vil si hvorvidt «svikt ved ytelsen av helsehjelp», jf. pasientskadeloven § 2 bokstav a) har vært en nødvendig betingelse for at A sin funksjonsnedsettelse og smerter – helt eller delvis – skulle inntre. Dersom A tenkt svikten borte, likevel ville hatt den samme funksjonsnedsettelsen og smertene, er svikten ikke en nødvendig årsak.

A anfører for det første at han ville blitt operert dersom diagnosen hadde blitt stilt den

22. april 2015, og at han i så fall ville hatt mindre funksjonsnedsettelse og mindre smerter enn det han har i dag.

Retten mener det er mest sannsynlig at A ikke ville blitt operert selv om MR-bilder hadde blitt tatt allerede den 22. april 2015, og A hadde blitt henvist til nevrolog da han kom til Kongsvinger sykehus. Etter rettens oppfatning skulle skaden vært avdekket i Sverige allerede den 11. april 2015, og eventuell operasjon – dersom det var indikasjoner for det – skulle vært foretatt før den 22. april 2015. Retten viser for det første til Bs erklæring, hvor hans vurdering av behandlingsskaden er oppgitt på følgende måte:

Behandlingsskaden består først og fremst av forsinket diagnostisering av ryggmargskaden, noe som igjen har resultert i at operativ behandling ikke er aktuelt. Dernest foreligger en forsinket rehabilitering. Et riktig pasientforløp hos denne pasienten ville ha vært korrekt diagnose ved innleggelse i sykehus i Arvika, og overføring av A til spesialavdeling (nevrokirurgi) mtp vurdering for operativ behandling. Operasjon ville avhenge av hvordan MR-bildene så ut i akuttstadiet, men det er mest sannsynlig at bildene ville tilsi operasjon. En slik operasjon burde så ha vært utført så snart som mulig, og i alle fall innen et par døgn. Etter operativ behandling ville det være naturlig å overføre pasienten til en spesialavdeling for rehabilitering av ryggmargsskadde.

B har i retten i hovedsak fastholdt sin vurdering, men opplyst at operasjon helst burde vært foretatt innen tre dager, i stedet for slik det fremgår av vurderingen «i alle fall innen ett par døgn».

Retten legger på bakgrunn av forklaringene til B, D og C til grunn, at operasjon ved en slik skade som A pådro seg, er mest aktuelt ett til to døgn etter skaden og at den helst burde vært foretatt innen tre dager. Retten viser også til B tilleggserklæring, hvor han har opplyst at:

«Det maksimale tidsvinduet er vanskelig å definere, idet det ikke er et veldefinert vindu, men heller en gradvis «lukking» av tidsvinduet med gradvis dårligere effekt av operasjon jo lenger man venter».

Etter rettens oppfatning innebærer dette at det er svikten i Sverige som gjør at A ble fratatt muligheten for operasjon, og ikke den forsinkede diagnostiseringen som skjedde i Norge. Retten viser til at da A kom til Kongsvinger sykehus var det gått 11 dager etter ulykken.

Retten viser også til at A var i bedring etter ulykken, selv om det er uklart hvor stor bedringen var. Både D og C har forklart at de ikke ville ha operert denne type skade ved bedring. Videre har B også skrevet i sin vurdering og forklart i retten at bedring «kan trekke i retning av at operativ behandling kunne bli vurdert til ikke å være aktuelt».

Videre viser retten til at operasjon er forbundet med risiko, og at A hadde en «ko- morbiditet», knyttet til tidligere hjerteproblemer. Når effekt av en operasjon så lenge etter ulykken ville vært usikker, taler risikoen ved en operasjon mot at det ville blitt foretatt en operasjon da A kom til sykehuset i Kongsvinger. Annerledes ville det etter rettens oppfatning vært om skaden allerede ble oppdaget i Sverige og operasjon på dette tidspunkt hadde blitt vurdert.

Retten mener etter dette at det ikke er sannsynliggjort at operasjon ville blitt foretatt dersom riktig diagnose hadde vært stilt da han kom til sykehuset i Kongsvinger den

22. april 2015. Vedrørende anførselen om at operasjon ville blitt foretatt og at A av den grunn mest sannsynlig ville hatt mindre smerter og funksjonsnedsettelse enn det han har i dag, konkluderer retten med at det ikke sannsynliggjort at det er årsakssammenheng mellom den forsinkede diagnostiseringen og den funksjonsnedsettelse og de smerter A har i dag.

Foreligger svikt ved ytelsen av helsehjelp knyttet til behandlingen, oppfølgning og rehabiliteringen A har mottatt?

Saksøker har for det andre anført at behandlingen, oppfølgningen og rehabiliteringen både på grunn av den forsinkede diagnostiseringen, men også i ettertid har vært i strid med god medisinsk praksis og at det derfor foreligger svikt ved ytelsen av helsehjelp.

Det rettslige utgangspunktet for vurderingen av om det foreligger «svikt» er «vanlig god praksis» i vedkommende yrkesgruppe. Det vises til NOU 1992:6 og Ot.prp nr. 31 (1998- 99).

Retten er kommet til at det foreligger svikt ved ytelsen av helsehjelp, fordi A ikke har fått oppfølgning og rehabilitering som samsvarer med vanlig god medisinsk praksis.

Retten legger til grunn at dersom riktig diagnose hadde blitt stilt ved Kongsvinger sykehus den 22. april 2015, ville A fått en helt annen oppfølgning og rehabilitering enn den han faktisk fikk. Retten viser til Bs og Ds forklaringer, som begge har opplyst at dersom riktig diagnose hadde blitt stilt, ville A umiddelbart blitt overført til Sunnaas for langvarig rehabilitering (minst 3 måneder).

Videre ble A heller ikke sendt på rehabilitering da skade i ryggmargen ble oppdaget. Den 24. september 2015, ved nevrologisk avdeling i Lillehammer, ble det vurdert mulig sammenheng mellom MR-påvist lesjon i ryggmargen og fallskaden, likevel slik at riktig diagnose ikke ble stilt, jf. den sakkyndige erklæringen side 10 nederst:

A fikk imidlertid diagnosen «G 83.0: diplegi i overekstremiteter», til tross for at A også hadde pareser i underekstremitetene. Den riktige diagnosen er etter min mening S 14.1 «sentralt ryggmargsyndrom», og er ikke nevnt i noen sammenheng i foreliggende dokumenter.

Etter undersøkelsen i september 2015 ble A henvist til nevrokirurg ved OUS. Det fremgår av Bs erklæring på spørsmål om den videre oppfølging og behandling, da korrekt diagnose ble stilt, var i tråd med god medisinsk praksis:

«Nevrolog henviste til nevrokirurg ved OUS for vurdering mtp operativ behandling, men hverken nevrolog eller fysikalsk medisiner har tatt tak i

rehabilitering av ryggmargskaden. Først 3 år etter skaden fikk A sitt første opphold ved Sunnaas sykehus».

Retten viser også til D sin sakkyndige rapport av 4. juli 2016, avgitt i forbindelse med behandlingen av saken i Norsk Pasientskadeerstatning, hvor det fremgår om skaden:

«… Senere nevrologisk undesøkelse bekrefter utfall forenelig med medullaskade i tillegg til betydelig smerteproblem. Det kan her ikke være tvil om at pasienten ved fallet har fått en overstrekning i nakken. Ettersom man ser betydelig degenerative forandringer med trange plassforhold for ryggmargen, har dette ført til en knusningsskade. Påfølgende symptomer og funn er typiske».

Selv om det på dette tidspunkt var klart at A hadde en skade i ryggmargen, var A først i mars/april 2018 på ett tre uker langt opphold ved Steffensrud rehabiliteringssenter og først i juni og august 2018 hadde han to korte vurderingsopphold ved Sunnaas. Deretter var han på et rehabiliteringsopphold ved Cato-senteret fra 27. august 2018 til 24. september 2018.

Retten finner det på denne bakgrunn klart at den oppfølgning og rehabilitering som A har fått ikke har vært samsvar med god medisinsk praksis og at det foreligger svikt ved ytelsen av helsehjelp. Retten bemerker videre at den behandling A i stor grad har fått, har vært medisinsk smertebehandling, selv om han også har mottatt noe fysioterapi. Dette er etter rettens oppfatning ikke i samsvar med god medisinsk praksis ved ryggmargskader, når vanlig praksis er umiddelbar overføring til et langvarig rehabiliteringsopphold.

Konklusjonen er at behandling, oppfølgning og rehabilitering ikke har vært i samsvar med god medisinsk praksis og at det foreligger svikt ved ytelsen av helsehjelp.

Er det årsakssammenheng mellom svikten ved behandlingen, oppfølgningen og rehabiliteringen og den funksjonsnedsettelse og de smerter som A har i dag?

Det neste spørsmålet retten må ta stilling til er om det er årsakssammenheng mellom svikten ved helsehjelp og funksjonsnedsettelsen og smertene A har i dag – helt eller delvis.

De sakkyndige – B og D er uenige om for sen rehabilitering har hatt noen betydning for A sin funksjon i dag. D mener det har ingen betydning, mens B mener, jf. den sakkyndige erklæringen at:

Da A ikke har vært i et rehabiliteringsopplegg før 3 år etter skaden er det sannsynlig (>50%) at han har gått glipp av verdifull vurdering og opptrening, noe som kunne gjort funksjonsnivået hans bedre enn det er i dag.

I tilleggserklæringen har B angitt hvilken betydning han mener det har hatt at A først tre år etter skaden fikk sitt første opphold ved Sunnaas sykehus. Det fremgår blant annet følgende:

«… En ryggmargskade er oftest en kronisk tilstand med varierende grad av nevrologisk funksjonstap. Pasientene trenger trening for best mulig å kunne bedre restfunksjonen, og lære seg å utnytte den restfunksjonen som foreligger slik at livet som funksjonshemmet blir så bra som mulig. Slik rehabilitering er kompleks og tverrfaglig, og foregår på spesialenhet. Rehabilitering skal starte så

snart som mulig etter en ryggmargskade. Da A ikke har vært i et rehabiliteringsopplegg før 3 år etter skaden er det sannsynlig (>50%) at han har gått glipp av verdifull vurdering og opptrening, noe som kunne gjort funksjonsnivået hans bedre enn det er i dag».

I retten har B holdt fast på denne vurderingen og stilt spørsmål ved hvorfor ryggmargsskadede ellers overføres til lengre rehabiliteringsopphold direkte fra sykehus etter at skaden har oppstått, dersom det var slik at slike opphold ikke hadde noen effekt på den skadedes funksjonsevner.

Retten legger størst vekt på den rettsoppnevnte sakkyndiges vurdering. Selv om den manglende rehabiliteringen ikke isolert sett har betydning for ryggmargsskaden som fallet i Sverige påførte A, er retten ikke i tvil om at riktig rehabilitering på et tidligere tidspunkt kunne gitt A en ikke uvesentlig bedre funksjon og muligens også mindre smerter enn det han har i dag. Dersom A hadde blitt overført til et rehabiliteringsopplegg umiddelbart, men også senere i 2015, da det faktisk var mistanke om ryggmargskade, og fått opptrening og opplæring på et langt tidligere tidspunkt, ville A etter rettens oppfatning mest sannsynlig ha opplevd et mindre funksjonsfall enn det han har hatt.

Retten konkluderer med at det foreligger årsakssammenheng mellom svikten ved behandlingen, oppfølgningen og rehabiliteringen og deler av A sin nedsatte funksjonsevne.

Er svikten ved behandlingen, oppfølgningen og rehabiliteringen så uvesentlig i A sin helsemessig utvikling at det ikke skal knyttes ansvar til det?

Staten har atter subsidiært anført at mangler ved oppfølgingsregimet har vært så uvesentlig i A sin helsemessige utvikling at det ikke skal knyttes ansvar til det.

Staten har vist til uvesentlighetslæren og mener at oppfølgningsregimet som årsaksfaktor blant flere andre årsaker er så vidt uvesentlig i skadebildet at det ikke er naturlig å knytte ansvar til det.

I Rt-1992-62, «P-pilledom II» avgrenses for ansvar mot årsaker som i sammenhengen er ubetydelige (side 70):

«Såfremt ppillebruken hadde fremstått som et lite vesentlig element i skadebildet i forhold til en annen årsak som anses som den dominerende, kunne det være grunn til å se bort fra ppillebruken ved ansvarsbedømmelsen selv om også den var en betingelse for skaden.»

Etter rettens oppfatning fremstår ikke svikten som et så lite vesentlig element i skadebildet i forhold til selve ulykken og ryggmargskaden som oppstod i den forbindelse, at det er grunn til å se bort fra den. Som det fremgår ovenfor mener retten at for sen rehabilitering har vært en betingelse for ett ytterligere funksjonsfall. Videre mener retten at det ikke er avgjørende for den sene rehabiliteringen som årsaksfaktor, at A på skadetidspunktet var uføretrygdet på grunn av hjertesykdom og slitasjesykdom med smerter i knær og hofter. Han er i dag avhengig av rullestol og har en funksjonsnedsettelse langt utover det hans situasjon skulle tilsi på ulykkestidspunktet. Deler av denne funksjonsnedsettelsen mener retten skyldes den for sene rehabiliteringen. Retten bemerker at B i sin vurdering heller ikke har tillagt dette vekt i vurderingen av inngangsinvaliditet eller total medisinsk invaliditet.

Hvor stort funksjonsfall og smertebilde som knytter seg til svikten er det for retten ikke nødvendig å ta endelig stilling til, ved spørsmålet om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. Retten bemerker likevel at B har gitt følgende vurdering av A sin varige medisinske invaliditet som følge av behandlingsskaden:

«… Basert på Sosial- og helsedepartementets invaliditetstabell av 27. april 7997, mener jeg at A best passer inn under pkt. 2.5.2: Nedre cervical tverrsnittslesjon (CS-TH7) med totalt tap av nevrologisk funksjon nedenfor tverrsnittsnivået (tetra- eller paraplegi), hvilket gir en medisinsk invaliditet på 90%. I dette tilfellet foreligger en inkomplett tverrsnittslesjon, men med invalidiserende nevropatisk smerte og ereksjonssvikt. Dermed vurderer jeg den totale varige medisinske invaliditet relatert til fallskaden 11.04.15 til 80%.

A har imidlertid en inngangsinvaliditet betinget i skade på ryggmargen som må betraktes som irreversibel og upåvirkelig av behandling. Det er vanskelig å vurdere hvor stor denne inngangsinvaliditeten er, og vurderingen blir derfor skjønnsmessig.

Jeg anslår at inngangsinvaliditeten er omtrent like stor som den skadebetingede invaliditet, altså 40%»

Retten oppfatter det slik at B har lagt til grunn at funksjonsnedsettelsen og smertene er blitt større på grunn av både manglende operasjon og manglende rehabilitering. Retten har kommet til at det ikke er sannsynliggjort at A ville blitt operert selv om riktig diagnose hadde blitt stilt ved Kongsvinger sykehus den 22. april 2015. Det foreligger derfor ikke funksjonsnedsettelse/smerter som Staten er ansvarlig for knyttet til at det ikke ble utført operasjon like etter ulykken. Ansvaret knytter seg til den merskade A er påført ved at han ikke har fått behandling, oppfølgning og rehabilitering som har vært i samsvar med god medisinsk praksis.

A har etter dette fått medhold i sin påstand om at han har krav på erstatning fra Staten v/ Pasientskadenemnda.

Sakskostnader

Retten har kommet til et resultat der A har vunnet saken. Selv om A ikke får medhold i at det er årsakssammenheng mellom den forsinkende diagnostiseringen og at han ikke ble operert, har han fått medhold i at det foreligger ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng knyttet til mangelfull oppfølgning og rehabilitering. Det følger av tvisteloven § 20-2 (1) at en part som har vunnet saken, har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Retten har vurdert om unntaksregler kommer til anvendelse, men finner ikke grunnlag for det.

Det er nødvendige og rimelige kostnader som kan kreves dekket av motparten. Staten har anført at A sitt krav er for høyt.

Saksøker har fremmet et krav på kr 303 368 for salær. I tillegg kommer reiseutgifter

(kr 6 868), rettsgebyr og utgifter til rettsoppnevnt sakkyndig (kr 54 487). Utover dette har A også krevd dekket advokatutgifter i forbindelse med klagebehandlingen i Pasientskadenemnda med kr. 49 115 inkl. mva. som en egen erstatningspost.

Det fremgår av kommentarutgaven på Juridika til tvisteloven § 20-5, punkt 3.3 at:

Ikke sjelden har det funnet sted en forvaltningsmessig behandling av det krav, eller deler av det krav, som gjøres til gjenstand for rettssak. Som utgangspunkt kan utgifter i forvaltningssaken ikke belastes motparten etter § 20-5. Om sakskostnader i forvaltningssaker, se blant annet forvaltningsloven § 36 og oreigningsloven § 15.

Utgifter til forvaltningssaker må imidlertid kunne tas med som en kostnad etter § 20- 5, hvis – og bare i den utstrekning – dette arbeidet er kommet til nytte i rettssaken, jf. Rt. 2010 side 252 avsnitt 32–34, Rt. 1967 side 859 og Rt. 1963 side 251.

Retten legger til grunn at arbeidet i forbindelse med klagesaken har omfattet til dels de samme spørsmål som den senere rettslige behandlingen (det var spørsmålet om operasjon som ble vurdert under klagesaken), og retten legger derfor til grunn at arbeidet i forbindelse med klagesaken delvis er kommet til nytte i rettssaken. Retten mener imidlertid at det ikke er korrekt å tilkjenne kostnader knyttet til klagesaken som en egen post, men at disse kostnadene utgjør en del av de totale sakskostnadene som kan kreves dekket i anledning rettssaken, så langt de har kommet til nytte under rettssaken og forutsatt at kostnadskravet er rimelig og nødvendig. Retten viser i den forbindelse til RT-2010-side 252 avsnitt 33 og avsnitt 34 hvor det fremgår følgende:

• Etter tvistelova § 20-1 første ledd gjeld kapittel 20 krav på dekning av sakskostnader «i rettssaker». Det følgjer av dette at det er kostnadene med arbeid med slike saker som kan krevjast dekt. Av lagmannsrettens avgjerd går det fram at også arbeidet under omgjeringsomgangen ved forvaltninga er dekt. Dette er feil lovbruk.

• Utvalet legg til: Det kan i visse tilfelle vere at arbeid under forvaltningsdelen har spart ein part for kostnader under arbeidet med å reise sak. Så langt det er tilfelle, vil det kunne vere spørsmål om slike kostnader skal omsyntakast ved fastsetjinga av sakskostnader for domstolane, jf. Schei mfl. Tvisteloven, 2007, side 928-929 og Skoghøy, Tvistemål, 2001, side 1046

Det samlede salærkravet med tillegg av reiseutgifter knyttet til klagesaken og for tingretten er kr 359 351. Timesatsen er 2 300 kroner.

For retten fremstår det fremsatte krav som svært høy. Saksforberedelsen har etter rettens oppfatning ikke vært særlig omfattende og forhandlingene varte over to dager. Saken er oversiktlig. Bevisførselen fra saksøkers side har ikke vært omfattende. Retten mener det er riktig med en reduksjon på mellom 35-40% av det fremsatte salærkravet, og at kr 230 000 fremstår som rimelige og nødvendige kostnader. I tillegg kommer utgifter til den sakkyndige, kr 54 487, og rettens gebyr.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er stor arbeidsbyrde.

DOMSSLUTNING

1. A har krav på erstatning fra Staten v/Pasientskadenemnda.
2. Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til innen 2 – to – uker etter dommens forkynnelse å betale 230 000 – tohundreogtrettitusen – kroner i sakskostnader til A og til å betale kostnader til rettsoppnevnt sakkyndig med 54 487 – femtifiretusenfirehundreogåttisyv – kroner, med tillegg av rettens

Retten hevet

Tone Raae

 

Advokat Olav Gunnheim ønsker å bistå deg i forbindelse med ansvar og erstatningsutmåling. Har du en mulig pasientskadesak –  TA KONTAKT HER